Associação ou Fundação
De acordo com o art. 16 do Código Civil
Brasileiro, essas entidades da sociedade civil sem finalidade de
lucros apresentam características diversas em seus aspectos
jurídicos. Os arts. 20 e 23 do citado Código Civil enunciam as
características das associações da seguinte forma:
a) os fins, os meios próprios e os interesses são
estabelecidos pelos associados;
b) os associados podem alterar os fins;
c) o patrimônio é constituído pelos associados; e
d) os associados deliberam livremente.
Já as fundações têm suas características enunciadas nos arts. 24
e 30 do antigo Código Civil , como sendo:
a) os fins, os meios próprios e os interesses são
estabelecidos pelo fundador;
b) os fins são perenes e imutáveis;
c) o patrimônio é fornecido pelo instituidor; e
d) as resoluções são delimitadas pelo instituidor.
Encontra-se no campo doutrinário referências
sobre o assunto. Abordando sobre a associação, Nunes (1990:98)
enfatiza tratar-se de “sociedade civil”, formada com ou sem capital,
e por pessoas que conjugam bens, conhecimentos ou atividades com um
fim comum não-especulativo, determinado em contrato ou estatuto,
podendo ter caráter beneficente, recreativo, literário, artístico,
cultural, proteção, utilidade pública, entre outros. Com isso,
pode-se admitir que a associação é uma reunião de pessoas, com fins
comuns e sem finalidade lucrativa. Entenda-se por capital, neste
contexto, ativos básicos necessários ao funcionamento da entidade.
Já a fundação, segundo Nunes (1990:102), é uma
instituição autônoma, criada por liberalidade privada ou pelo
Estado, por meio de escritura pública ou testamento, com
personalidade jurídica, patrimônio próprio especificado e fim
altruístico, beneficente ou de necessidade, interesse ou utilidade
pública ou social, administrada segundo determinações de seus
fundadores.
Em 1999, foi promulgada a Lei nº 9.790,
intitulada de A Lei das
OSCIPs, que apresentou uma caracterização
específica das Entidades de Interesse Social perante o Estado:
a qualidade de
interesse público. Este conceito altera o
de Utilidade Pública,
pois cria dois tipos de Entidades de
Interesse Social: as declaradas de interesse público para fins de
relações com o Governo e aquelas de qualidade social não-declaradas
de interesse público. A Lei nº 9.790/99 relacionou as atividades
sociais que são admitidas para homologação de uma organização social
como de interesse público. O intuito era restringir o acesso
generalizado aos recursos públicos de ações sociais, canalizando-os
de maneira mais direcionada para as Organizações da Sociedade Civil
de Interesse Público (OSCIPs), dando uma direção orçamentária mais
controlada no âmbito do Poder Público.
A Lei das OSCIPs trouxe ainda definições claras
para as relações de obtenção de fundos públicos, criando a figura do
Termo de Parceria
em substituição ao contrato e ao convênio,
inserindo, assim, exigências adicionais relativas aos aspectos das
prestações de contas, auditoria dos projetos e fiscalização
institucional promovida pelo conselho fiscal de instituição,
obrigatória nessas organizações. Considera-se uma proposta
inovadora, no que diz respeito à transparência institucional das
organizações sem fins lucrativos.
Busca uma gestão comprometida com os princípios
da aplicação dos recursos de modo ético e econômico e busca
apresentar ao público a prestação de contas dos seus serviços,
submetendo a gestão a uma avaliação dos beneficiários da comunidade
e do Poder Público fiscalizador.
O Código Civil (2002) apresentou algumas
modificações no seu texto sobre as organizações da sociedade civil,
inserindo a expressão
de fins nãoeconômicos, o que levou a
interpretações não-favoráveis ao perfil institucional das Entidades
de Interesse Social, em um momento em que se concentram esforços
para a busca definitiva da auto-sustentabilidade por meio da
promoção de atividades de cunho essencialmente econômico: prestação
de serviços profissionais, fabricação e venda de artesanatos e de
outros produtos.
As Entidades de Interesse Social se ressentem,
ainda, da ausência de normas que tratem, com clareza, sobre a
incidência dos tributos sobre os seus negócios jurídicos, uma vez
que os recursos adquiridos por essas entidades, em sua maior parte,
são originários de doações, cujos orçamentos não prevêem fundos
suficientes para atendimento das exigências legais do Estado,
idênticas às das empresas de fins lucrativos. As organizações que
trabalham, exclusivamente, com educação ou assistência social tidas
como filantrópicas gozam de imunidade (benefício fiscal disciplinado
pela Constituição no art. 150, VI-c, e § 4º). As demais pessoas
jurídicas sem fins lucrativos gozam de isenção.
Nesse momento, a expressão Terceiro Setor,
admitida como contempladora de todas as Entidades de Interesse
Social, tem sido alvo de trabalhos e estudos de profissionais,
pesquisadores, Governo e de organizações interessadas na
identificação clara do significado, dos componentes e da
regulamentação deste. A regulamentação do Terceiro Setor será o
foco,
nesse novo século, não somente pela sua
representatividade quantitativa – fala-se mais de 200 mil, segundo
dados da Relação Anual de Informações Sociais do Ministério do
Trabalho (RAIS), mas ainda pelo seu nível de empregabilidade, que é
mais de 1 milhão de empregados no Brasil.
......
Como já visto no capítulo precedente, as Entidades de Interesse
Social contemplam uma ampla variedade de instituições privadas que
atuam nas mais diversas áreas de interesse público, tais como
promoção da assistência social, educação, saúde, defesa do meio
ambiente e pesquisas científicas, entre outras e, para a consecução
das finalidades a que se propõem,
essas entidades adotam a forma jurídica de associação ou de
fundação, ambas previstas pelo Código Civil Brasileiro.
O Terceiro Setor, composto pelas Entidades de Interesse Social,
apresenta as seguintes características básicas:
a) promoção de ações voltadas para o bem-estar comum da
coletividade;
b) manutenção de finalidades não-lucrativas;
c) adoção de personalidade jurídica adequada aos fins
sociais (associação ou fundação);
d) atividades financiadas por subvenções do Primeiro
Setor (governamental) e doações do Segundo Setor
(empresarial, de fins econômicos) e de particulares;
e) aplicação do resultado das atividades econômicas que
porventura exerça nos fins sociais a que se destina;
f) desde que cumpra requisitos específicos, é fomentado
por renúncia fiscal do Estado.
2.1. As associações
As associações são pessoas jurídicas formadas
pela união de pessoas com objetivo comum sem finalidades lucrativas.
O estatuto da associação deverá, necessariamente,
definir a composição e o funcionamento dos órgãos deliberativos e
administrativos. O órgão de deliberação máxima é a Assembléia Geral.
Esta possui as seguintes competências privativas:
Entidades de Interesse Social e Terceiro Setor
a) eleger os administradores;
b) destituir os administradores;
c) aprovar as contas;
d) aprovar e alterar o estatuto
Para destituir os administradores e alterar o
estatuto é exigido o voto concorde de dois terços dos presentes à
assembléia especialmente convocada para essas finalidades, não sendo
possível deliberar, em primeira convocação, sem a maioria absoluta
dos associados, ou com menos de um terço nas convocações seguintes,
conforme evidenciado no quadro seguinte:
Competências |
Voto Concorde |
Quorum Mínimo |
Eleger os administradores |
|
|
|
Destituir os administradores |
2/3 |
Maioria Absoluta |
1/3 |
Aprovar as contas |
|
|
|
Alterar o Estatuto |
2/3 |
Maioria Absoluta |
1/3 |
Os administradores compõem o órgão executivo da associação, que
podem receber uma das diversas denominações usuais, tais como
Diretoria Executiva, Direção-Geral, Diretoria Administrativa,
Secretaria Executiva, Superintendência, Coordenação, etc. Cabe a
este órgão executar as diretrizes aprovadas pela Assembléia Geral,
de acordo com as atribuições definidas no estatuto. Isso inclui
gerir os recursos da entidade e prestar contas dos recursos e das
atividades à Assembléia Geral.
É competência da Assembléia Geral deliberar a
respeito das prestações de contas do órgão executivo da entidade.
Sabe-se, entretanto, que, na maioria das vezes, é impraticável que
cada associado tenha acesso direto às contas da associação, que
inclui os registros contábeis e respectivos documentos
comprobatórios. Assim, normalmente, é designado um Conselho Fiscal,
previsto em estatuto, que é constituído por um grupo de associados
que terá como finalidade examinar as contas da associação e a
atuação desta quanto ao cumprimento das finalidades estatutárias. O
Conselho Fiscal deverá apresentar parecer e relatório à Assembléia
Geral para que esta tenha condições de deliberar quanto à aprovação
da prestação de contas do órgão administrativo.
Portanto, o controle principal das contas e das
atividades de uma associação é feito pelos próprios associados, por
meio de sua Assembléia Geral. Este órgão deliberativo é o principal
responsável pelo velamento da associação.
O estatuto definirá os fins da entidade, que
deverão ser lícitos. É admitida a alteração das finalidades
estatutárias das associações pela Assembléia Geral, desde que haja o
quorum mínimo estipulado pelo Código Civil, ou seja, a maioria
absoluta dos associados, em primeira convocação, e um terço dos
associados nas convocações seguintes, bem como o voto concorde de
dois terços dos presentes à assembléia, especialmente convocada para
esse fim.
2.2. As fundações
As fundações são entes jurídicos que têm por
característica o patrimônio. Este ganha personalidade jurídica e
deverá ser administrado de modo a atingir o cumprimento das
finalidades estipuladas pelo seu instituidor. A partir da vigência
do Código Civil de 2002, somente podem ser constituídas fundações
para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência (parágrafo
único do art. 62).
Como a característica da fundação é o patrimônio,
a sua composição e suficiência não devem passar despercebidas quando
de sua constituição.
Nessa fase, o patrimônio deve ser formado por
bens livres, ou seja, legalmente disponíveis ou desonerados. Deverá
ainda ser suficiente para a manutenção da entidade e desenvolvimento
de suas finalidades estatutárias. Quando o patrimônio for
insuficiente para a constituição da fundação, este será incorporado
a outra fundação com finalidades estatutárias iguais ou semelhantes,
a não ser que o instituidor tenha disposto de outra forma no ato de
instituição (escritura pública ou testamento).
O estatuto disporá sobre a administração,
especificando que órgãos farão parte da fundação, as suas
competências e como se comporão. É faculdade do instituidor
declarar, no ato da instituição, seja por escritura pública, seja
por testamento, como se fará a administração.
A administração da fundação será composta de, no
mínimo, dois órgãos: um deliberativo e outro executivo. O órgão
deliberativo é comumente denominado Conselho Curador. A este cabe,
precipuamente, deliberar sobre as diretrizes da fundação para o
atingimento dos fins estatutários. Nisso se inclui, entre outras
competências:
a) eleger os membros do órgão executivo da fundação;
b) aprovar a previsão orçamentária anual, a ser proposta
pelo órgão executivo;
c) deliberar acerca das prestações de contas e relatórios
de atividades do órgão executivo;
d) deliberar acerca da alienação de bens imóveis e
aceitação de doações com encargos;
e) alterar o estatuto.
Com respeito à alteração ou à reforma do estatuto
da fundação, deverá ser observado o quorum mínimo estabelecido no
estatuto. Qualquer alteração deverá ser aprovada pelo Ministério
Público. As finalidades estatutárias das fundações são imutáveis.
Tornando-se as finalidades ilícitas, impossíveis ou inúteis, o
Ministério Público ou qualquer interessado poderá promover a
extinção da fundação.
Quando a alteração estatutária não houver sido
aprovada por votação unânime, os administradores da fundação deverão
requerer ao Ministério Público que este dê ciência à minoria vencida
para, querendo, propor impugnação, podendo esta ser feita no prazo
de dez dias.
Além do estatuto, algumas fundações,
principalmente as de grande porte e maior complexidade, optam por
adotar um regimento interno. Tratase de uma regulamentação interna,
subordinada ao estatuto, que versa, principalmente, sobre a
organização e o funcionamento dos órgãos da fundação.
O órgão executivo da fundação, à semelhança das
associações, pode receber uma das denominações comumente utilizadas,
tais como diretoria executiva, diretoria administrativa, secretaria
executiva, superintendência, etc., ou outras próprias de fundações,
tais como conselho diretor ou conselho de administração.
Compete ao órgão executivo da fundação, principalmente:
a) executar as disposições estatutárias;
b) cumprir as diretrizes estabelecidas pelo órgão
deliberativo;
c) praticar atos de gestão de recursos patrimoniais e
humanos;d) propor ao órgão deliberativo a previsão
orçamentária anual;
e) prestar contas e apresentar relatórios de atividades ao
órgão deliberativo, ao Ministério Público e a outros
órgãos governamentais;
f) representar, judicial e extrajudicialmente, a fundação;
g) manter em guarda e boa ordem todos os registros
inerentes à pessoa jurídica, de natureza institucional,
tributária, trabalhista, contábil, etc.
Para bem cumprir a tarefa de zelar pelo
patrimônio fundacional e assegurar a correta aplicação de seus
recursos, o órgão deliberativo, normalmente, utiliza-se de um órgão
de fiscalização, quase sempre denominado Conselho Fiscal, incumbido
do exame das prestações de contas do órgão executivo. Os componentes
do órgão de fiscalização não integram nenhum dos demais órgãos da
fundação, possuindo, assim, independência para analisar, na extensão
e na profundidade que entender necessárias, as contas da fundação. A
atividade do conselho fiscal, preferencialmente composto por pessoas
com formação acadêmica compatível com o exercício da função, deve
ser permanente. A periodicidade dos relatórios e pareceres a serem
submetidos ao órgão deliberativo pode variar, mas não deve ser
superior a um ano.
No âmbito interno, o órgão deliberativo é o
responsável por zelar pelo patrimônio da fundação e pelo bom
cumprimento das finalidades estatutárias.
Entretanto, o responsável maior pelo velamento
das fundações é o Ministério Público.
De acordo com o art. 66 do Código Civil, “velará
pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas”.
Quando as atividades da fundação se estenderem por mais de uma
Unidade da Federação, cabe ao respectivo Ministério Público
estadual, ou do Distrito Federal, o encargo do velamento das
atividades desenvolvidas dentro de sua jurisdição.
Entre as atividades relacionadas ao velamento
pelo Ministério Público está o acompanhamento do processo de criação
e constituição da fundação, quanto ao cumprimento de todos os
requisitos legais necessários, bem como aqueles não-expressos em
lei, ou seja, o velamento da fundação pelo Ministério Público
inicia-se antes mesmo de sua existência propriamente dita.
A ação contínua e constante do Ministério Público
envolve o acompanhamento das alterações estatutárias, o
comparecimento às reuniões deliberativas, o exame de prestações de
contas anuais e o acompanhamento das atividades em geral, quanto ao
cumprimento das finalidades estatutárias e das disposições legais.
O Ministério Público, finalmente, acompanhará
todo o processo de extinção da fundação, cabendo-lhe, inclusive,
propor ação civil de extinção.
mais comum é a extinção administrativa,
deliberada de acordo com a previsão Além da extinção judicial,
normalmente precedida de inquérito civil público, a em estatuto e
acompanhada pelo Ministério Público.
...................
3.7.3. Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social
Título previsto pela Lei nº 8.742/93,
regulamentada pelo Decreto nº 2.536/98 e pela Resolução CNAS nº
177/2000, concedido a entidades beneficentes de assistência social.
Consideram-se como entidade beneficente de assistência social
aquelas pessoas jurídicas de direito privado instituídas para:
a) proteger a família, a maternidade, a infância, a
adolescência e a velhice;
b) amparar crianças e adolescentes carentes;
c) promover ações de prevenção, habilitação de pessoas
portadoras de deficiência;
d) promover, gratuitamente, assistência educacional ou de
saúde;
e) promover a integração ao mercado de trabalho.
Para fazer jus ao certificado, a entidade deverá demonstrar, nos
três anos imediatamente anteriores ao requerimento, cumulativamente,
o cumprimento dos seguintes requisitos:
a) estar legalmente constituída no país e em efetivo
funcionamento;
b) estar previamente inscrita no Conselho Municipal de
Assistência Social do município de sua sede, se houver, ou
no Conselho Estadual de Assistência Social, ou Conselho de
Assistência Social do Distrito Federal;
c) estar previamente registrada no CNAS;
d) aplicar suas rendas, seus recursos e eventual
resultado operacional integralmente no território nacional
e na manutenção e no desenvolvimento de seus objetivos
institucionais;
e) aplicar as subvenções e doações
recebidas nas finalidades a que estejam vinculadas;
f) aplicar, anualmente, em gratuidade
pelo menos vinte por cento da receita bruta proveniente da
venda de serviços, acrescida da receita decorrente de
aplicações financeiras, de locação de bens, de venda de
bens não-integrantes do ativo imobilizado e de doações
particulares, cujo montante nunca será inferior à isenção
de contribuições sociais usufruídas, sendo que a entidade
que atua na área de saúde deverá comprovar, anualmente,
percentual de atendimentos decorrentes de convênio firmado
com o Sistema Único de Saúde (SUS), igual ou superior a
sessenta por cento do total de sua capacidade instalada;
g) não distribuir resultados,
dividendos, bonificações, participações ou parcela do seu
patrimônio, sob nenhuma forma ou pretexto;
h) não perceberem seus diretores,
conselheiros, sócios, instituidores, benfeitores ou
equivalentes remunerações, vantagens ou benefícios, direta
ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão
das competências, das funções ou das atividades que lhes
sejam atribuídas pelos respectivos atos constituídos;
i) destinar, em seus atos
constitutivos, em caso de dissolução ou extinção, o
eventual patrimônio remanescente a entidades congêneres
registradas no CNAS ou a entidade pública;
j) não constituir patrimônio de
indivíduo ou de sociedade sem caráter beneficente de
assistência social;
k) seja declarada de utilidade pública
federal. Os principais benefícios são: isenção da Cofins,
da CPMF e da cota patronal do INSS, observados outros
requisitos legais.
3.7.4. Organização da Sociedade Civil de Interesse Público –
OSCIP
Título regulado pela Lei nº 9.790, de 23 de março
de 1999, considerado como o novo marco legal do Terceiro Setor. Em
princípio, a lei permitiu a detenção concomitante da qualificação de
OSCIP e demais títulos por um período de dois anos, ou seja, até
23/3/2001. Esse prazo foi postergado com a edição da Medida
Provisória nº 2.216-37, de 31/8/2001. Assim, as entidades poderão
ser detentoras de ambos os títulos até 23/3/2004, ocasião em que
deverão optar pela qualificação como OSCIP, fato que implicará a
renúncia automática das demais qualificações.
Tanto as fundações como as associações podem ser
qualificadas como OSCIPs, desde que não-enquadradas na relação a
seguir. O legislador optou por enumerar as pessoas jurídicas que não
podem obter essa qualificação:
a) sociedades comerciais;
b) sindicatos, associações de classe ou de representação de
categoria profissional;
c) instituições religiosas ou voltadas para a disseminação
de credos, cultos, práticas e visões devocionais e
confessionais;
d) organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas
fundações;
e) entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar
bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou
sócios;
f) entidades e empresas que comercializam planos de saúde e
assemelhados;
g) instituições hospitalares privadas não-gratuitas e suas
mantenedoras;
h) Entidades de Interesse Social;i) cooperativas;
j) fundações públicas;
k) fundações, sociedades civis ou associações de direito
privado criadas por órgão público ou por fundações públicas;
l) as organizações creditícias que tenham quaisquer tipos de
vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere
o art. 192 da Constituição Federal.
Portanto, as Entidades de Interesse Social
poderão requerer, no Ministério da Justiça, a qualificação de OSCIP,
desde que não-enquadradas nas hipóteses relacionadas anteriormente e
atendidos aos requisitos expressos na Lei nº 9.790/99.
Os principais benefícios da qualificação de OSCIP
são:
a) a possibilidade da celebração de
termo de parceria com o Poder
Público para o recebimento de recursos;
b) a possibilidade de o doador – pessoa
jurídica – deduzir do cálculo
do lucro real e da base de cálculo da
Contribuição Social sobre o Lucro, até
o limite de 2% sobre o lucro
operacional, o valor das doações efetuadas,
conforme previsto no art. 59, da Medida
Provisória nº 2.158-35, de 27/8/2001
e art. 34 da Lei nº 10.637/2002.
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